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项目部常见法律知识宣传册

发布时间:2018年04月08日15:33    来源:办公室    浏览:
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一、前言

二、建设工程施工合同纠纷

(一)概念的界定

(二)具体纠纷类型

(三)常见法律问题

(四)重点法律规定

三、侵权赔偿纠纷

(一)概念的界定

(二)具体纠纷类型

(三)常见法律问题

(四)赔偿计算方式及法律依据

(五)重点法律规定

(六)基础数据

四、劳动争议纠纷

(一)概念的界定

(二)具体纠纷类型

(三)赔偿计算方式及法律依据

(四)重点法律规定

(五)基础数据

五、实用工具

一、前言

免费送彩金的棋牌游戏(下称路桥公司)作为大型施工企业,尤其是负责具体实施工程施工及管理的各项目部,在错综复杂的施工过程中不可避免地遇到各种各样的争议问题,因此形成了各类纠纷案件(诉讼或非诉)。从路桥公司近几年来发生的诉讼和非诉法律事务来看,纠纷类型主要体现为:建设工程施工合同纠纷,侵权损害赔偿纠纷,劳动争议纠纷,买卖合同纠纷,租赁合同纠纷,承揽合同纠纷,保险合同纠纷,民间借贷纠纷。其中最易发生纠纷类型是:建设工程施工合同纠纷,侵权损害赔偿纠纷,劳动争议。因此,本次宣传册主要针对该三类具体的纠纷类型进行大致梳理,本次未涉及的问题,我们将在后续的工作中进一步完善。希望通过本宣传册,对项目部的相关人员有所启发和提示,并逐步树立依法治企,依法行为的法律意识,以防范经营运作过程中存在的法律风险。

 

 

 

 

 

 

 

二、建设工程施工合同纠纷

(一)概念的界定

《合同法》第二百六十九条的规定,建设工程合同是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定,本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。根据《国民经济行业分类与代码(GB/4754-2011)》代码E-48项规定,土木工程建筑业指土木工程主体的施工活动;不包括施工前的工程准备活动;铁路、道路、隧道和桥梁工程建筑属于土木工程建筑业的类别之一。因此,公路工程建设施工合同属于建设工程合同。由于免费送彩金的棋牌游戏(下称路桥公司)的主要业务为工程施工,身份往往都是施工总承包方,具体的工程施工由路桥公司设立各项目部进行具体的实施和管理。因此,我们更多侧重于分析建设工程合同中的施工合同相关的问题。

(二)具体纠纷类型

根据路桥公司各项目部从201311月至201611月期间发生的涉诉案件统计,建设工程施工合同纠纷占据路桥公司涉诉案件数量的29%,涉及金额占据涉诉案件总金额的78%,由此可见,建设工程施工合同纠纷是项目部最常见的纠纷类型。其中,主要涉及工程结算和实际施工人主张“定限责任”的问题。工程结算纠纷主要反映的问题是签订合同时忽视审查合同相对方的主体资格,不签订书面合同,不按招投标文件签订合同,签订结算协议时结算内容约定不明且未附工程款结算明细单,代付款项时未要求出具书面委托书等问题。实际施工人主张“定限责任”的纠纷,主要发生在实际施工人(无效施工合同项下实际进行施工的自然人或单位)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设工程施工合同司法解释)第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,起诉总承包人要求在欠付工程款范围内承担责任的纠纷,该类纠纷主要反映的问题是需举证证明应支付给下手分包人的款项是否已依约付清。

(三)常见法律问题

1、建设工程施工合同主要包括哪些?

答:根据《建筑业企业资质标准》“总则”第一条的规定,建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。同时,《建筑法》第二十九条、《招投标法》第四十八条的规定,工程总承包单位可以将承包工程中的部分非主体、非关键工程工程发包给具有相应资质条件的分包单位。因此,建设工程施工合同包括总承包施工合同、专业分包合同和劳务分包合同。

2、建设工程施工合同无效的主要情形有哪些?

答:根据《建设工程施工合同司法解释》第一、三、五条的规定,合同无效的情形主要包括以下5种:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;(4)承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效;(5)承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。

3、建设工程施工合同无效,能否按照合同约定的价款要求支付工程款?

答:根据《建设工程施工合同司法解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,在承包人实施的建设工程经竣工验收合格的前提下,即便建设工程施工合同无效,承包人有权参照合同约定支付工程价款。若验收不合格的,应依照《建设工程施工合同司法解释》第三条规定执行,即,建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:

()修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;

()修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。因此,在签订建设工程施工合同时,应重视从将来可能发生纠纷的角度出发,对合同计价方式和结算方式进行明确约定,以便发生争议时,有可参照的工程价款约定可供执行。

4、因非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义而导致签订的建设工程施工合同无效,能否主张合同中约定的管理费?

答:根据《民法通则》第一百三十四条第三款“人民法院审理民事案件,除适用上述规定外,还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留”以及《建设工程施工合同司法解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”的规定,该管理费应依法予以没收。但,在司法实务中,很少有法院没收合同约定的管理费。部分法院将管理费的约定视为结算条款,并未作为非法所得予以没收。

5、建设工程施工合同中约定承包人垫资施工并约定一定比例的利息是否合法?

答:根据《建设工程施工合同司法解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持”的规定,建设施工合同中可约定承包人垫资施工,如同时约定支付利息的,该利息约定有效,但不得高于中国人民银行同期贷款利率。

6、施工合同解除后,工程款应如何支付?

答:建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照《建设工程施工合同司法解释》第三条的规定,应要求承包方进行修复,修复后合格的,按照约定支付相应的工程款。修复后仍不合格的,承包人无权请求支付工程款。

7、因设计变更导致工程量变化或者质量标准发生变化,合同对该部分工程价款计价方式及标准约定不明又不能协商一致的,应如何支付工程款?

答:按照《建设工程施工合同司法解释》第十六条第二款的规定,双方可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

8、发包人收到竣工结算文件后未在约定时间内回复的,能否认定发包人认可该结算文件并应按该结算文件支付工程款?

答:若施工合同中明确约定发包人在规定时间内未回复便推定发包人认可承包人所提交的结算文件的,则发包人应按结算文件支付工程款。

9、“黑白合同”结算应如何执行?

答:根据《招投标法》第四十六条的规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此,若施工合同系通过招投标的方式所签订,则该施工合同应向政府部门备案,该备案合同为“白合同”,在该备案合同之外签订的,则为“黑合同”,当两者约定内容冲突时,根据《建设工程施工合同司法解释》第十六条规定,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

10、会议纪要和会议记录能否作为合同对待?

答:会议纪要是指用于记载、传达会议情况和议定事项的法定公文。会议记录是一种客观的纪实材料。若会议纪要和会议记录中有双方针对某一具体事项达成一致的意思表示且双方均在会议纪要和会议记录的每一页上签字确认,则该会议纪要和会议记录也属于《合同法》第十一条规定的书面形式的合同。

11、招标人向中标人发出中标通知书后,能否在谈判备忘录中对招投标文件的内容进行修改,如调整不平衡报价等行为?

答:不能。根据《招投标法》第四十六条和《招投标法实施条例》第五十七条规定,招标人和中标人应按照招投标文件的内容签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此,谈判备忘录若对招投标文件的同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款进行变更,则应属无效约定。

12、合同对方未提供发票,项目部是否有权拒绝支付款项?

答:应区别情况进行处理。若合同中明确约定了先提供发票后项目部付款,此种约定下项目部有权拒付相应款项。除此之外,提供发票并不能作为项目部拒付款项的事由。因此,建议在签订合同时,若项目部对发票的提供有强制性要求的,则应在合同中事先予以明确,避免发生争议时缺乏合同约定支撑。

13、施工总承包合同实施过程中,发包人能否在收取履约保证金的同时,又收取质量保证金?

答:不能。根据《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发〔201649号)第四条的规定,工程质量保证金的预留比例上限不得高于工程价款结算总额的5%。在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,建设单位不得同时预留工程质量保证金。

14、在挂靠、转包、分包合同中仅约定收取一定比例的管理费而未对其他费用的承担进行明确约定,是否代表除管理费以外的所有费用(如业主的材料调差等)均由合同对方承担?

答:若挂靠、转包、分包合同中仅约定收取一定比例的管理费而未明确其他费用的承担,在司法实务中,部分法院认为,材料调差等未明确的费用承担属于未约定事项,该等未明确的费用应由收取管理费的一方。因此,建议在协议中明确各类费用的承担,分清权利和义务。

15、若合同相对方未按约定提供发票,合同中又未将提供发票作为付款前提的,应如何保护项目部的权利。

答:即便合同中未明确先票后款,但,根据法律规定,发票的提供是法定义务。若因对方未提供发票导致项目部不能抵税的,就不能抵税部分,项目部有权要求提供发票的义务人承担赔偿责任。

16、工程结算协议签订后,项目部能否依据分包方在结算协议签订前出具的委托付款书向第三方付款?

答:除非该委托付款协议项下的款项已在结算协议中进行明确仍有项目部代付,否则,不应支付。

17、劳务分包合同中显失公平条款是否有效?

答:在分包人未起诉撤销该条款前,该条款有效。施工过程中,应严格按照劳务分包合同约定执行。

18、施工过程中,分包人因工程量变化而要求调整单价是否有法律依据?

答:若分包合同中约定固定单价据实结算,工程量变化并非调整单价的情形,分包人要求调整单价无法律依据。

19、劳务分包班组对外欠付货款、租赁费、运输费等费用,其债权人能否要求项目部承担责任。

答:不能。劳务分包班组对外以其自身名义签订的买卖合同、租赁合同等非施工合同,所欠付的非工程款(劳务款或民工工资),项目部无需承担支付责任。

20、合同上只有项目部经理签字而无项目部盖章,对项目部是否有约束力?

答:项目经理作为总承包合同明确的履约代表,负责具体项目的实施。因此,在司法实践中若与项目实施及项目经理的职务有关的签约行为,通常认定为职务行为。此种情况下,项目部应受项目经理签订的合同约束。

(四)重点法律规定

1、《建筑法》

2、《合同法》

3、《招投标法》

4、《建设工程质量管理条例》

5、《建设工程价款结算暂行办法》

第一章 总  则

  第一条 为加强和规范建设工程价款结算,维护建设市场正常秩序,根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国预算法实施条例》等有关法律、行政法规制订本办法。

  第二条 凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动,均适用本办法。国家法律法规另有规定的,从其规定。

  第三条 本办法所称建设工程价款结算(以下简称“工程价款结算”),是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。

  第四条 国务院财政部门、各级地方政府财政部门和国务院建设行政主管部门、各级地方政府建设行政主管部门在各自职责范围内负责工程价款结算的监督管理。

  第五条 从事工程价款结算活动,应当遵循合法、平等、诚信的原则,并符合国家有关法律、法规和政策。

第二章 工程合同价款的约定与调整

  第六条 招标工程的合同价款应当在规定时间内,依据招标文件、中标人的投标文件,由发包人与承包人(以下简称“发、承包人”)订立书面合同约定。

  非招标工程的合同价款依据审定的工程预(概)算书由发、承包人在合同中约定。

  合同价款在合同中约定后,任何一方不得擅自改变。

  第七条 发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定:

  (一)预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式;

  (二)工程进度款的支付方式、数额及时限;

  (三)工程施工中发生变更时,工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式;

  (四)发生工程价款纠纷的解决方法;

  (五)约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法;

  (六)工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限;

  (七)工程质量保证(保修)金的数额、预扣方式及时限;

  (八)安全措施和意外伤害保险费用;

  (九)工期及工期提前或延后的奖惩办法;

  (十)与履行合同、支付价款相关的担保事项。

  第八条 发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定,可选用下列一种约定方式:

  (一)固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程,可以采用固定总价合同方式。

  (二)固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法,应当在合同中约定。

  (三)可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等,双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法,调整因素包括:

  1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款;

  2、工程造价管理机构的价格调整;

  3、经批准的设计变更;

  4、发包人更改经审定批准的的施工组织设计(修正错误除外)造成费用增加;

  5、双方约定的其他因素。

  第九条 承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内,将调整原因、金额以书面形式通知发包人,发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款,与工程进度款同期支付。发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见,视为已经同意该项调整。

  当合同规定的调整合同价款的调整情况发生后,承包人未在规定时间内通知发包人,或者未在规定时间内提出调整报告,发包人可以根据有关资料,决定是否调整和调整的金额,并书面通知承包人。

  第十条 工程设计变更价款调整

  (一)施工中发生工程变更,承包人按照经发包人认可的变更设计文件,进行变更施工,其中,政府投资项目重大变更,需按基本建设程序报批后方可施工。

  (二)在工程设计变更确定后14天内,设计变更涉及工程价款调整的,由承包人向发包人提出,经发包人审核同意后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行:

  1、合同中已有适用于变更工程的价格,按合同已有的价格变更合同价款;

  2、合同中只有类似于变更工程的价格,可以参照类似价格变更合同价款;

  3、合同中没有适用或类似于变更工程的价格,由承包人或发包人提出适当的变更价格,经对方确认后执行。如双方不能达成一致的,双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。

  (三)工程设计变更确定后14天内,如承包人未提出变更工程价款报告,则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。重大工程变更涉及工程价款变更报告和确认的时限由发承包双方协商确定。

  收到变更工程价款报告一方,应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见,自变更工程价款报告送达之日起14天内,对方未确认也未提出协商意见时,视为变更工程价款报告已被确认。

  确认增(减)的工程变更价款作为追加(减)合同价款与工程进度款同期支付。

第三章 工程价款结算

  第十一条 工程价款结算应按合同约定办理,合同未作约定或约定不明的,发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理:

  (一)国家有关法律、法规和规章制度;

  (二)国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定;

  (三)建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证,以及经发、承包人认可的其他有效文件;

  (四)其他可依据的材料。

  第十二条 工程预付款结算应符合下列规定:

  (一)包工包料工程的预付款按合同约定拨付,原则上预付比例不低于合同金额的10%,不高于合同金额的30%,对重大工程项目,按年度工程计划逐年预付。计价执行《建设工程工程量清单计价规范》(GB505002003)的工程,实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例。

  (二)在具备施工条件的前提下,发包人应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款,发包人不按约定预付,承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知,发包人收到通知后仍不按要求预付,承包人可在发出通知14天后停止施工,发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息(利率按同期银行贷款利率计),并承担违约责任。

  (三)预付的工程款必须在合同中约定抵扣方式,并在工程进度款中进行抵扣。

  (四)凡是没有签订合同或不具备施工条件的工程,发包人不得预付工程款,不得以预付款为名转移资金。

  第十三条 工程进度款结算与支付应当符合下列规定:

  (一)工程进度款结算方式

  1、按月结算与支付。即实行按月支付进度款,竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程,在年终进行工程盘点,办理年度结算。

  2、分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度,划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确。

  (二)工程量计算

  1、承包人应当按照合同约定的方法和时间,向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量,并在核实前1天通知承包人,承包人应提供条件并派人参加核实,承包人收到通知后不参加核实,以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。发包人不按约定时间通知承包人,致使承包人未能参加核实,核实结果无效。

  2、发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量,从第15天起,承包人报告的工程量即视为被确认,作为工程价款支付的依据,双方合同另有约定的,按合同执行。

  3、对承包人超出设计图纸(含设计变更)范围和因承包人原因造成返工的工程量,发包人不予计量。

  (三)工程进度款支付

  1、根据确定的工程计量结果,承包人向发包人提出支付工程进度款申请,14天内,发包人应按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款,与工程进度款同期结算抵扣。

  2、发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款,承包人应及时向发包人发出要求付款的通知,发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款,可与承包人协商签订延期付款协议,经承包人同意后可延期支付,协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息(利率按同期银行贷款利率计)。

  3、发包人不按合同约定支付工程进度款,双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。

  第十四条 工程完工后,双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项,进行工程竣工结算。

  (一)工程竣工结算方式

  工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项